一、劳务派遣的现状

劳务派遣起源于20世纪初的英国，盛行于20世纪60年代、70年代的欧美，并在20世纪70年代末进入日本。到了20世纪90年代，随着我国市场经济的飞速发展，劳务派遣也开始在我国出现并快速发展。所谓劳务派遣指的是:“劳务派遣单位受特定用工单位委托招聘劳动者，并与之签订劳动合同，将劳动者派遣到用工单位工作，其劳动构成由用工单位管理，其工资、福利、社会保险费等由用工单位提供给派遣单位，再由派遣单位支付给劳动者，并为劳动者办理社会保险登记和缴费等项事务的一种用工形式。”[1]由此定义可以得知，劳务派遣法律关系是涉及三方当事人的关系，所谓三方即指“派遣单位”（以下简称用人单位）、“被派遣劳动者”和“接受派遣单位”（以下简称用工单位）。劳务派遣作为一种新型的用工方式，它将传统的“雇用”与“使用”一体化的用人单位与劳动者之间的两方关系转化为用人单位、用工单位、被派遣劳动者的三方关系。近年来，随着企业生产规模的不断扩大以及用工制度的改革，企业对于劳动力的需求不断增强，劳务用工队伍日益增加。在我国劳务派遣的发展现状可以概括为：发展迅速、潜力巨大、无序竞争和缺乏规范。2008 年 1 月 1 日《中华人民共和国劳动合同法》的颁布对劳务派遣做了一些规定，填补了劳务派遣方面法律的空白。但随着我国劳务派遣的发展，有关劳务派遣人员的劳务纠纷案件经常发生，而且法律的规定还不够完善，劳务派遣的管理制度还不是很成熟，劳务派遣纠纷案件还是居高不下。针对此种情况，《劳动合同法修正案》经2012年12月28日全国人大常委会第30次会议审议通过，并于2013年7月1日实施。《劳务派遣行政许可实施办法》已经人力资源与社会保障部第10次部务会议审议通过，于2013年6月20日公布，自2013年7月1日实施。《劳务派遣规定》也正在制定中，近期可能也会出台。

二、《劳动合同法修正案》以及《劳务派遣行政许可实施办法》针对劳务派遣规定新增加的具体内容。

1、劳务派遣适用岗位

劳务派遣作为一种特殊的用工方式，只能在特定的岗位使用，而不能成为企业用工的常态，否则将严重影响劳动者的合法权益。此次修订明确了不仅明确了劳务派遣只能在三性岗位上使用，同时，对三性岗位的性质也给予了说明。

（1）临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；

（2）辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；

（3）替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

    需要明确的是，相关岗位只要具备上述“三性”中的“一性”，就可以使用劳务派遣，无需同时具备“三性”。

 2、劳务派遣之用工比例

 对劳务派遣的用工数量实行比例上的限制，是本次《修正案》的一大亮点，由于考虑到实务中对“三性”岗位的界定和适用会存在一定的困难和争议，因此，《修正案》对劳务派遣用工数量占企业用工总量的比例作出了硬性限制，即“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例”。不过，关于具体比例，《修正案》未给出明确的数字，目前网络盛传的10%的比例能否被采纳，尚且是未知数，一切要静待《劳务派遣规定》的出台。

3、劳务派遣之同工同酬

 实务中，劳务派遣用工和劳动合同用工“同工不同酬”的现实，一直是劳务派遣被广泛诟病的重要原因，本次《修正案》也是再次强调了“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。”但是，这一权利如何在实践中落实，这里所谓的“同酬”是指多大范围内的同酬，是劳动者全部收入和福利待遇的等同，还是工资收入或者基本工资的等同，这些问题在实务中也一直是争论不断。《修正案》虽然在这些方面并没有给出明确的答案，但却进一步规定了“用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。”过去不少企业通过在基本工资、岗位工资等固定收入上实现同酬，而在奖金、提成等可变收入的分配上做文章来规避同工同酬的规定，但《修正案》施行后，明确了同酬包括“相同的劳动报酬分配办法”，这项规定要求企业在奖金、提成等工资收入的分配制度上对劳务派遣用工和劳动合同用工须一视同仁，这将在一定程度上扭转目前企业普遍存在的差异化分配制度。

  4、劳务派遣单位准入门槛

  （1）提高最低注册资本

 《修正案》将劳务派遣单位的注册资本要求一举提高到不得少于200万元，同时要求派遣单位必须要具备与开展业务相适应的固定的经营场所和设施，以及具有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度。

  （2）要求获得行政许可

   除了提高注册资本要求，《修正案》还首次明确提出，任何单位经营劳务派遣业务，都必须先向劳动行政部门依法申请行政许可；获得许可的，依法办理相应的公司登记，方能从事劳务派遣业务。当然，为了减轻对相关业务领域的影响，《修正案》还特别规定了派遣单位取得行政许可的过渡期，即“本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。”也就是说，《修正案》施行后，派遣单位最迟须在2014年7月1日前获得行政许可，才能开展新的派遣业务。

三、劳动派遣当中的派遣员工权益保护

由于劳务派遣的雇佣型态涉及三方的关系，与传统的典型劳动合同关系有本质上的差异，用人单位、用工单位、被派遣劳动者三方都面临着一定的风险，现行劳动法令对劳务派遣无法提供完整的规范的时候，必然致使被派遣劳动者的权益无法得到全面的保障，甚至企业方面所需的利益也可能无法实现，这也是2008年1月1日《劳动合同法》生效后国家又针对劳务派遣出台了一些法律规定。但在实践中，劳务派遣还面临许多问题，本文仅探讨劳动派遣当中的员工权益如何保护问题。

（一）派遣员工团体协商机制面临困难

在直接雇用的典型劳动合同关系中，依照宪法和劳动法、工会法的相关规定，劳动者在其用人单位内部行使团体结社权，即可以自然而然的形成工会；工会组织有权与用人单位进行团体交涉即集体谈判并订立团体协议即集体合同，以维护劳动者的利益及为劳动者争取利益。但是在劳务派遣中由于“雇用”和“使用”相分离，用人单位、用工单位与被派遣劳动者形成复杂的三角关系，因此对于被派遣劳动者来说，在实践中，一般很难得到具体工会组织的维权保障，劳动者如何结社？在哪里结社？工会组织的斗争权的义务主体是用人单位还是用工单位？根据《中华全国总工会关于组织劳务派遣工加入公会的规定》，被派遣劳动者应首先选择参加用人单位的公会，从表面看来，这些问题都可以根据这条规定得到解决，但是从实际层面来看，即使在用人单位组织了工会，在团体协商时如果涉及到劳动条件的交涉问题，各个被派遣劳动者由于身处不同的用工单位，所要争取的利益也就不同，如何与用人单位交涉？《劳动合同法》第六十四条规定，　被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。但是由于被派遣劳动者在用工单位一般都是短期工作，如其欲加入用工单位的工会，也可能会遭到用工单位工会的排拒，而且由于被派遣劳动者基本上工作场所都不固定，并且长期分散在各个用工单位，彼此之间联系异常松散，很难相互熟悉、相互信任，当然也就很难产生凝聚力，很难自发地组织工会或组织开展活动。因而无论从用人单位工会还是从用工单位工会的角度，都很难有效建立工会组织。因此，当被派遣劳动者合法权益受到侵害时，大多时候都缺少具体的工会进行有效维权。笔者建议应有企业用工单位上级工会组织加强对用工单位派遣员工权益的指导，有针对性的对侵犯派遣员工权益行为进行帮助，以更好维护派遣员工权益。

（二）对用工单位的规制更好保护派遣劳动者利益。

无论是在《劳动法》还是在《劳动合同法》中，都没有规定实际用工单位中途解除派遣协议，造成解雇被派遣劳动者的事实时应承担何种责任，这必然导致无法保障被派遣劳动者的雇用稳定性。理论上被派遣劳动者如果遭遇用工单位中途解除派遣协议，造成实际上解雇被派遣劳动者的事实时，可依据《劳动合同法》向用人单位要求期间的工资、经济补偿金或赔偿金。但实际上在劳务派遣的三方关系中，用工单位是用人单位服务对象，用人单位大都只能让被派遣劳动者等待下一次的派遣机会，或将其派往别的用工单位继续工作，而不会为被派遣劳动者出头向用工单位要求解雇保护的相关经济补偿。在劳务用人单位和用工单位实际上是利益共同体情况下，结果被牺牲的往往是被派遣劳动者。那么根本解决之道在于应对劳务派遣明文规定，用工单位在解除派遣协议时，应视同解雇正职员工一样需要相当的理由，起码目前的情况应该依照《劳动合同法》中的解雇理由，违者应受到处罚。另外，即使有相当的理由须解除派遣协议，用工单位也应该给予被派遣劳动者预告期间工资或者提前一个月通知，同时应该承担经济补偿，即要将被派遣劳动者的解雇参照正职员工的解雇同等对待，以落实保护被派遣劳动者的措施。

（三）破解劳务派遣工职业病诊断困境。

根据我国职业病法律相关规定，获得职业病诊断结论是享受职业病的前提。如果劳动者无法进行职业病诊断，则下一步工伤认定、劳动能力鉴定等程序也将无法展开，劳动者也将因此无法享受相应的职业病待遇，其日后的生活、医疗和就业等也就无从保障。而职业病诊断需要依据职业史、职业危害接触史、工作场所危害因素检测报告等资料，如果用人单位、用工单位不提供，则劳动者无法顺利进行职业病诊断。然而实践中，用工单位和劳务派遣单位在劳务派遣工申请职业病诊断时，互相推脱责任以致劳动者无法获得诊断结论的情形时有发生。

2011年12月31日新修订的《中华人民共和国职业病防治法》第八十八条增加了第二款，明确规定“劳务派遣用工单位应当履行本法规定的用人单位的义务”。该法以强制性的法律条文明确确立了用工单位同等的义务主体地位，这一法律规定也有效的避免了用工单位。用人单位两方主体责任分担不明时互相推诿的情形。

在规制劳务派遣工的职业病诊断上，虽然《职业病防治法》迈出了第一步，但是仍然有许多问题要予以进一步明确。其中一个关键性问题是：在面对用人单位法定义务时，用工单位如何适用?进一步而言，这些义务是否用工单位都要承担？对违反这些义务的法律后果，用工单位是否也要全部承担？

根据《职业病防治法》第四章职业病诊断与职业病病人保障相关规定，用人单位在职业病诊断过程中的义务主要表现在六个方面。安排诊断和报告义务、资料提供义务、依法参加劳动关系争议解决程序义务、配合调查义务、不得解除或终止劳动合同义务、费用承担义务。为了保障用人单位上述义务的贯彻落实，《职业病防治法》还进一步扩大了政府监管部门的相关权力。其中规定安全生产监督管理部门应当监督检查和督促用人单位提供职业病诊断所需材料、以及安全生产部门的现场调查权和安监部门对用人单位违反《职业病防治法》的行政处罚权。上述的每一项义务是否可以完整适用于用工单位呢？笔者认为有些义务是明显适用，但是在“不得解除和终止劳动合同义务”上，由于《劳动合同法》第五十八条规定，与劳动者签订劳动合同是派遣单位，这就意味着劳动关系只存在于劳动者和派遣单位之间。因此《职业病防治法》“不得解除和终止劳动合同义务”难以由用工单位承担，而需由劳务派遣单位来履行。上述的政府监管部门对用人单位的监管权限是否也完整适用于用工单位呢？笔者认为《职业病防治法》对用工单位的处罚仍不是很明确。《职业病防治法》规定了用工单位的义务，但其违反义务的责任没有明确，监管部门被赋予的是对“用人单位的处罚权”当然根据《职业病防治法》第八十八条规定可以类推的用工单位，否则违背了立法本意，但笔者认为还是有相关的立法解释来阐明这一点。《职业病防治法》是对派遣用工单位的新规定，是一项重要的制度进步，能更好的保护派遣员工的利益。

（四）建立派遣转直接雇佣规则

韩国规定，要派企业对使用达2年的派遣工人有雇佣的义务。日本《劳工派遣法》第42条第二款规定，用工单位连续使用派遣劳工超过1年，便负有“立即雇佣之努力义务”。其条件是，劳务派遣工向用工单位提出雇佣要求，或者劳务派遣工在本次劳务派遣期满后7天内与自己的劳务派遣机构解除劳动关系。法国规定，被派劳动者的合同到期后，受派企业可以录用他们为自己的员工，其工龄从录用前的三个月开始其算，并且可以免除试用期。如果受派企业在合同到期后继续使用被派劳动者而不订立劳动合同，那么其劳动关系视为无固定期限劳动合同。日本和法国都规定，派遣单位和用工单位在劳务派遣协议中关于禁止用工单位录用派遣劳动者的条款无效。

我国也应建立将派遣员工转直接雇佣的规则体系，对于用工单位连续用工达一定年限或者符合一定条件的劳动者，可直接与其建立劳动关系。一是明确派遣单位与用工单位在劳务派遣协议中禁止用工单位雇佣派遣劳动者的约定无效。二十明确劳务派遣协议履行期间，如果用工单位愿意直接额雇佣派遣劳动者，派遣劳动者提前30天书面通知可解除与派遣单位的劳动合同，派遣劳动者和用工单位均无需承担法律责任。三是若延续2年固定期限劳动合同的规定，则应该明确2年期满后，用工单位有直接雇佣的义务。